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一起涉嫌百万诈骗的无罪辩护法律意见书(一)
来源:李延宏律师
发布时间:2009-08-27
浏览量:4792

法律意见书

大连市××人民检察院:
依据《刑事诉讼法》及《律师法》的相关规定,××××律师律师所接受委托,指派我担任贵院受理审查起诉的涉嫌合同诈骗一案中犯罪嫌疑人尹某的辩护人。辩护人经过会见犯罪嫌疑人和接受犯罪嫌疑人家属提供的补充证据,对本案事实有了更深入的了解,现提出如下法律意见:
一、关于合同诈骗罪的定性与特征
《刑法》第二百二十四条规定:合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。本罪的构成特征是:
(一)本罪的客体为双重客体,也就是说合同诈骗行为一方面破坏了正常的社会主义市场经济秩序,而另一方面又侵犯了国家、集体、个人合法的财产权益。
(二)本罪的客观方面表现为合同诈欺行为,具体而言表现为以下几种行为:
1、以虚构的单位或冒用他人名义签订合同,骗取对方当事人财物的行为;
2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保,诱骗对方当事人与其签订合同,从而骗取财物的行为;
3、没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的行为;
4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
5、以其他方法骗取对方当事人财物的。
(三)本罪的主体为一般主体,即达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的公民。
(四)本罪的主观方面为故意,且须以非法占有为目的。即行为人明知自己的行为是在骗取他人的财物,但出于非法占有的目的,积极追求犯罪结果的发生。
判断一个行为是否构成合同诈骗罪时,主要看行为人所实施的行为是否符合《刑法》第224条所规定的上述行为类型,还必须看行为人是否以非法占有为目的。
辩护人认为,本案犯罪嫌疑人尹某没有实施合同诈骗行为,也不具备非法占有的目的,其行为不构成犯罪。公安机关认定尹某涉嫌合同诈骗罪错误。下面就围绕犯罪嫌疑人无罪的观点,分析公安机关认定事实与证据之间存在的遗漏、错误和矛盾之处,并根据补充证据证明的事实,进行犯罪嫌疑人无罪的论证。
二、本案犯罪嫌疑人尹某与控告人韩国A金属公司之间根本不存在国际贸易合同关系
(一)公安机关认定的案件事实。
《起诉意见书》中认定:“2007年4月20日,犯罪嫌疑人尹某以大连C贸易有限公司名义与沈阳D机械电器有限公司申某签订《出口代理合同》。合同规定出口代理人为C公司,出口委托人为D公司,出口的货物为生铁,合同期限为2007年4月20日至2007年7月19日,合同对代理费、货物交付、验收及装船等方面作出了规定。2007年4月24日,韩国A金属公司与大连C公司签订了《销售合同》,合同规定,买方为韩国A金属有限公司,卖方为大连C公司,货物为生铁5,000吨,货物价值为125万美元,装运期限为2007年5月30日,为了履行上述合同,申某经营的某贸易有限公司开立了金额为125万美元的信用证,韩国A金属公司追加开立了金额为80万美元的信用证”。
(二)公安机关认定案件事实的证据遗漏、错误和矛盾之处。
1、“2007年4月20日,犯罪嫌疑人尹某以大连C贸易有限公司的名义与沈阳D机械电器有限公司申某签订《出口代理合同书》。合同规定:出口代理人为大连C贸易公司,出口委托人为沈阳D机械电器有限公司、出口货物为生铁,合同期限为2007年4月20日至2007年7月19日,合同对代理费、货物交付、验收及装船等方面作出了规定”,以上证据内容与公安机关认定这一环节的事实相符。
但是,以上表述中遗漏了:该合同第一条约定生铁的总出口量为40,000吨,其中L-08规格的10,000吨,L-10规格30,000吨;合同第三条约定代理费为0.5%。需要简单说明的是,所谓“出口代理关系”是指,国内供货方(卖方)向国外需货方(买方)出口货物,因为没有货物进出口贸易权,会委托国内一家有这项权利的外贸公司作自己的出口代理人,双方签订《出口代理合同》,就代理出口事宜约定双方的权利义务。将国外买方与自己公司签订的《购售合同》转由代理公司来签订和履行(代理公司名为卖方实为代理人),并将买方开来的付款信用证也转到代理公司名下或由买方直接向代理公司开立信用证,代理公司将货物装运出口至委托人指令的收货人(进口买方),自承运人处取得货物装运单据,申报海关通关手续后将货物单据交与信用证付款银行进行结算,完成交易程序付款给出口委托人,并最终扣除代理费及运输费(按惯例国际贸易的运费都是通过信用证结算)。
2、“2007年4月24日,韩国A金属公司与大连C公司签订《销售合同》。合同约定:买方为韩国A金属公司,卖方为大连C公司,货物为生铁5,000吨,货物价值125万美元,装运期限为2007年5月30日”。
但是,以上表述中遗漏了:合同约定的货物规格为L-08-10,合同编号为NO:GS07002。
此证据由控告人单方提供,非原件,为传真件,仅显示合同双方公司名称、电话传真,银行账户等情况,没有大连C公司盖章及尹某本人签字。犯罪嫌疑人尹某始终否认与本案控告人韩国A公司以任何形式签订过任何合同。此证据无法证实韩国A公司与大连C公司之间签订了真实、有效、合法的国际货物买卖合同并形成国际货物买卖关系。
3、关于公安机关在银行查询125万美元信用证的部分开证资料时存在的问题。公安机关认定开证人(准确名称应是“开证申请人”)为香港E贸易有限公司,开立金额为125万美元,开证日期2007年4月20日,到期日2007年5月10日,第二受益人为大连C公司。
由于本案上述事实涉及到了国际贸易中信用证结算方面的专业性知识,为了方便论述案情,以不可撤销的跟单信用证为例对国际信用证的流转过程作个简要说明:
(1)买方与卖方在签订的《国际货物买卖合同》中约定了信用证结算;
(2)开证申请人(买方)向开证银行(一般是申请人的开户行)申请开立信用证;
(3)开证银行寄信用证给议付银行(通知行、卖方银行);
(4)卖方的议付银行通知该信用证的受益人(卖方);
(5)当受益人(卖方)履行了《国际货物买卖合同》将合同项下的货物装运后,在承运人处取得货物装运单据(收货人为进口买方);
(6)受益人将货物单据交与议付银行;
(7)议付银行向受益人支付信用证下该国际贸易的款项进行结算;
(8)议付银行将货物单据寄给开证银行;
(9)开证申请人向开证银行支付货款后赎回单据,依货物单据提取合同项下货物(在国际货物买卖关系中信用证代表的购货资金流向应当与货物的出口流向相反)。
不可撤销的跟单信用证借助银行与银行之间对交易单据的审核,信用证的审核特点是独立于国际货物买卖合同之外,只审单据的真实性,即所谓单单相符,有效降低了国际贸易结算的风险。是被国际社会普遍认可的最常用结算方式。
公安机关认定事实的错误之处:公安机关的上述认定中,只有信用证到期日和第二受益人是正确的。对于开证申请人、开证日期、开立金额的认定都是错误的。该信用证为《不可撤销跟单信用证》是可转让信用证,编号为M12CG703NU00178,开证人是韩国首尔韩亚银行,开证日期为2007年3月22日,第一受益人是香港E贸易有限公司,第二受益人是大连C公司。此证是经开证申请人(买方)向韩国首尔韩亚银行申请,该银行于2007年3月22日开立的。付款银行是韩亚银行香港分行,当时受益人仅是香港E贸易有限公司。2007年4月20日,第一受益人香港E贸易公司将此证转让给第二受益人大连C公司。所以香港E贸易公司只是转让人,也只能是转让人,因为在进出口代理关系中,信用证是买方申请开立给卖方,再转给出口代理人,不可能由卖方自己开立给自己的出口代理人,那就等同于卖方自己向自己付钱,违背供需交易的基本规则。2007年4月20日,只是此证的转让日期。至于该信用证的开立金额,125万美元只可以确定为部分转让的金额(详见公安机关侦查卷第100页释文“我方兹部分转让由韩国首尔韩亚银行于2007年3月22日开立的第M12CG703NU00178号不可撤销跟单信用证”)。因此,此证真正的开立金额是多少?最初开证申请人(买方)到底是谁?只能查询开证人韩国首尔韩亚银行才能彻底查明(详见公安机关侦查卷第98—101页)。
此证据既不能证实韩国A公司是进口需方,也无法证实韩国A公司与大连C公司之间存在买卖合同关系,更不能证明韩国A公司为履行合同向大连C公司开立了信用证。
4、关于公安机关在银行查询80万美元信用证的部分开证资料时存在的问题。公安机关认定韩国A金属公司为履行其与大连C公司的《销售合同》追加开立了金额为80万美元的信用证,开证日期2007年4月25日,到期日2007年7月15日,受益人为大连C公司。
(1)公安机关对80万美元信用证认定的错误之处是:该80万美元信用证为《备用信用证》,俗称《担保信用证》,其作用是作为总计金额不超过80万美元的付款义务的担保。银行对备用信用证的支付责任是第二位的,又称次债务人。介于其违约担保的特殊性质,往往信用证上会注明索赔时要提供违约证据,及约定双方争议解决的仲裁机构(详见公安机关侦查卷第105页《商业备用信用证》释文),备用信用证并非像不可撤销跟单信用证那样直接用于国际货物结算,而是更多的被运用到国际资金融通。此证的开证申请人是韩国A公司,受益人是沈阳D机械公司,开证人是韩国首尔工业银行。
(2)公安机关认定此证据的矛盾之处是:
①80万美元担保信用证显示,此担保信用证是由韩国A公司以沈阳D公司为受益人申请开立的,基于双方在2007年4月12日签订的合同,合同编号:JS-070301。(详见公安机关侦查卷第105页《商业备用信用证》释文)而控告人向公安机关提供的韩国A公司与大连C公司《销售合同》签订日期是:2007年4月24日,合同编号为NO:GS07002。两份合同签订的主体、时间、编号根本不一致,这显然是两份不同的合同。如何证明JS-070301号合同双方将要交易的就是涉案的5,000吨生铁?又如何证明由控告人单方提供,没有犯罪嫌疑人签字盖章的NO:GS07002合同真实存在?JS-070301所谓要交易的到底是什么?既然开立担保信用证以此合同为依据,如果控告人韩国A公司所主张其与沈阳D公司之间销售关系及大连C公司代理沈阳D公司向韩国A公司的销售关系真实存在的话,为什么控告人不能如实的提供JS-070301这份最原始交易的合同?
②退一步讲就算存在真实的JS-070301合同,80万美元担保信用证显示开证日期为2007年4月13日(详见公安机关侦查卷第105页《商业备用信用证》释文),本案犯罪嫌疑人与出口方沈阳D公司签订《出口代理合同》时间是2007年4月20日,显然在此担保信用证开出之时,大连C公司与出口方沈阳D公司之间尚未形成代理关系。A公司与D公司签订JS-070301号合同日期又是在开证日期的前一天2007年4月12日,这进一步证实80万美元担保信用证项下存在的法律关系独立形成于本案争议发生之前(出口代理关系形成之前),并非如控告人所主张的那样是为履行其所谓2007年4月24日签订、合同编号为NO:GS07002的《销售合同》。
综上,此证据无法证明80万美元担保信用证是韩国A公司为履行涉案争议合同而开立的,也无法证明韩国A公司与犯罪嫌疑人之间存在的真实的合同关系,甚至无法证实韩国A公司与沈阳D公司之间是否存在真实的买卖合同关系。
分析以上证据可见,控告人韩国A公司为证明其与大连C公司犯罪嫌疑人尹某存在合同关系所提供的单方签字、盖章的《销售合同》证据,公安机关调取银行的125万美元信用证的开证情况、80万美元担保信用证的开证情况,所能够证明的事实之间存在多处遗漏、错误和矛盾,根本无法互相印证,无法得出控告人韩国A公司与大连C公司之间存在合同关系这样排他的和唯一的结论。因此,公安机关应当弥补遗漏、纠正错误、排除矛盾、区别证据的证明效力、尊重客观事实、还原案件真相。
(三)真正的进口买方――韩国B钢铁公司真实存在,此次国际货物5,000吨生铁的交易与韩国某公司无关。
1、结合犯罪嫌人提供的补充证据,按照事情发展的时间顺序重述本案事实经过:
韩国B钢铁公司需要进口大量钢铁,因申某经营的沈阳D公司有出口货源,2007年3月(具体时间有待进一步查明)为向申某购买生铁,韩国B钢铁公司作为买方与卖方申某经营的香港E贸易公司签订《销售合同》,合同编号:NO:HCH07001,交易货物为5,000吨生铁,单价368美元,总价为184万美元,货物规格(L-08-10),装运期限为2007年5月30日。2007年3月22日,基于此合同,进口方韩国B钢铁公司向香港E公司所在的韩国韩亚银行申请开立了可转让的《不可撤销跟单信用证》,金额为184万美元,受益人为香港E公司,到期日为2007年5月10日。但无论是签订合同的香港E公司还是具备货源的沈阳D公司都没有货物出口权。经朴某(大连F公司法定代表人)介绍,申某与犯罪嫌疑人大连C公司法定代表人尹某相识,并于2007年4月20日签订《出口代理合同书》,约定了出口代理人为大连C公司,出口委托人是沈阳D公司,总出口代理货物为40,000吨钢铁,规格数量为L-08型10,000吨,L-10型30,000吨(其他内容暂略)。同日,大连C公司代表沈阳D公司与香港E公司签订了《销售合同》,卖方是大连C公司,买方是香港E公司,合同号为NO:07001,货物为5,000吨生铁,单价是250美元,总价125万美元(货物规格及货物装运等条件与前相同)。同日,184万美元信用证受益人E公司,将此信用证部分转让给第二受益人大连C公司,转让金额为125万美元,如果此次交易成功申某将从中赚取差价59万美元。至此大连C公司与沈阳D公司的代理关系已实际成立,只等沈阳D公司组织货源并指令大连C公司将货物发给收货人(买方),取得货物运输单据、申报海关手续,就可以做成这单外贸生意。
2、能够证实上述案件事实经过的证据名称、可证明的事实、证据的来源及需要进一步查证核实之处:
(1)补充证据1:2007年4月20日《销售合同》,合同编号NO:HCH07001,买方为韩国B钢铁公司,卖方为香港E公司,货物为5,000吨生铁,单价为368美元,总价为184万美元,货物规格(L-08-10),装运期限2007年5月30日前,合同上有香港E公司及大连C公司加盖公章。按照代理出口的交易惯例,出口合同必须加盖出口代理公司公章。合同明确注明了,买方韩国B钢铁公司的地址、电话及传真,虽然没有加盖公章,但相信很容易查证核实。按国际进出口贸易报关要求,如果要做成这单生意,此合同将由大连C公司交海关审核并由海关留存备案。
(2)补充证据2:2007年4月20日《销售合同》,合同编号NO:07001买方是香港E公司,卖方是大连C公司(代理沈阳某公司),货物为5,000吨生铁,单价是250美元,总价125万美元(货物规格及货物装运等条件与前相同),合同上有香港E公司及大连C公司买卖双方加盖公章,是一份完整的销售合同。
(3)公安机关取得的2007年4月20日的《出口代理合同》,约定了出口代理人为大连C公司,出口委托人是沈阳D公司,总出口代理货物为40,000吨生铁,规格数量为L-08型10,000吨,L-10型30,000吨(其他内容与公安机关认定相同,详见合同)。
此处需要提示的是:合同第四条约定“合同文本由本合同书、乙方以乙方名义接收后向甲方转让的信用证(或订单、D/A合同书、D/P合同书)等构成”,这里的乙方就是出口委托方沈阳D公司。可见,补充证据1、2是犯罪嫌疑人与沈阳D公司签订《出口代理合同书》时取得的。
(4)2007年4月20日,125万美元信用证转让的过程(详见前文二(二)第3项中论述和公安侦查卷第98—101页),该编号为M12CG703NU00178的不可撤销跟单信用证,开证申请人是涉案5,000吨生铁的真实买主,以184万元美元的合同价格购买合同项下货物,因其开立的是可转让信用证,所以给供货方留有一定的利润空间。该信用证的转让人是香港E公司与上述补充证据2《销售合同》中买方相对应,受让人是大连C公司与卖方相对应。因此,清楚明确地印证了,货物交易主体及货款的相对流转方向,为进一步查清货物真实买主即本案真实的国际货物买卖关系提供了坚实的基础。同时因M12CG703NU00178是跟单信用证,所以在附随单据中要如实记载真实买主(收货人)的名称和地址。这是跟单信用证的流转规则所决定的(详见以下补充证据3)。
(5)补充证据3:中国农业银行大连某支行出示125万美元转让信用证附属材料,总序列号2/6(应理解为六页中的第二页,公安侦查案卷当中关于此处的认定只有1/6、3/6,见卷宗第89—101页),该证据内容中,“附带文件:1、全套清洁装船海运提单,按韩亚银行批示制作,注明运费预付并通知韩国B钢铁有限公司,公司地址9F DABO B/D,140MAPO-DONG,MAPO-KU,SEOUL,KOLRA”。此处对收货人的记载与补充证据1、2007年4月20日《销售合同》,合同编号NO:HCH07001中的买方韩国B钢铁公司的名称、地址相同。另外,2/6中记载该信用证项下货物最迟装船日期为2007年5月6日,与编号为M12CG703NU00178信用证的有效日期2007年5月10日相对应,两者之间更具备存在第一手交易的合理性。上述证据相互印证了5,000吨生铁的买方是韩国B钢铁公司的事实。
对照分别支持有罪与无罪观点的证据进行分析:相同的一笔货物5,000吨生铁,不会存在不同的两个买主。本案重要证人申某作为该货物的出口方,从没主张过存在二笔相同数量的货物交易。控告人韩国A公司一直主张自己是5,000吨生铁的真实买主,却又提供不出完整的《销售合同》和具有清晰脉络的付款结算信用证。相反,围绕香港E公司与大连C公司之间签订的完整的《销售合同》为中心,结合《出口代理合同》、韩国B钢铁公司与韩国A公司签订的《销售合同》、125万美元信用证的转让主体、转让金额、受益人等情况,及转让信用证时附随单据所指明的收货人名称及地址,以上证据相互衔接,环环相扣,形成相对完整的证据链条(详见证据清单),可还原再现本案真实的贸易关系及签订代理合同的过程。证实犯罪嫌疑人与控告人韩国A公司之间根本不存在合同关系,5,000吨生铁的真实买主是韩国B钢铁公司。
当然,本案重要事实还有待得到进一步查证。例如:编号为M12CG703NU00178,2007年3月22日,由韩国首尔韩亚银行开立的《不可撤销跟单信用证》是由谁申请开立的?开立金额是多少?依据谁与谁签订的什么合同?这一重要证据,能够直接证明本案5,000吨生铁的真实买主,且直关对本案性质的正确认定。相信通过查询信用证开立银行——韩国首尔韩亚银行,联系韩国B钢铁公司,本案的上述事实能够得到真实的印证。
三、犯罪嫌疑人尹某没有采取任何虚构事实、隐瞒真相的犯罪手段;大连C公司具备履行出口代理合同的能力并积极履行了合同相关义务
《起诉意见书》中认定:“因供货方辽阳G钢铁厂,提出需要100万元人民币左右的运输矿石粉的费用,2007年5月8日,韩国A金属公司梁某将13万美元的运输费通过现汇汇入大连C贸易有限公司农行外币账户,并传真告知嫌疑人尹某收款后交给申某,此后,申某多次催要13万美元运输款,犯罪嫌疑人尹某以种种借口推辞,拒不交款。经查证,2007年5月10日,犯罪嫌疑人尹某在农行某支行,结汇129,900美元,于当日将结汇款折人民币997,000元,转入大连某C贸易有限公司在农行某支行账户,后又将此款从公司账户存入其个人借记卡,占为己有”。
(一)公安机关认定此事实的证据不足之处:
1、2007年5月8日,韩国A公司汇入大连C公司13万美元的“汇款确认书”以及相应的美元汇路、外汇往来计算书、查询各外币汇款账户(详见公安机关侦查卷106—118页),以上证据确实证实了韩国A公司向大连C公司汇款13万美元的事实,但没有标明此款的用途是内陆运费。
2、“转让邀请书”(详见公安机关侦查卷120—121页),该邀请书是由控告人韩国A公司梁某单方提供的,内容:“让受人:申某,金额13万美元。兹邀请将上记金额转让给让受人,落款时间:2007年4月8日,属名:韩国A公司梁某”,并且是传真件。从落款日期来看,此邀请书写于4月8日,即本案《出口代理合同》签订时间(2007年4月20日)之前,这说明此转让书形成时间是在出口代理关系形成之前。韩国A公司举证2007年4月24日与大连C公司签订《销售合同》,所谓100万元内陆运输费只能形成在4月24日合同签订之后,4月8日韩国A公司就书写“转让邀请书”意在转让的是什么款?此转让书没有写明转款用途、没有写明接受这份书面文件的主体就是犯罪嫌疑人尹某、无法证明犯罪嫌疑人已收到此邀请书、无法证明犯罪嫌疑人明知应当转款而拒不转款,仅是控告人单方行为,无法证实其客观真实性。
3、某公安分局2008年3月19日、26日、4月9日查询银行存款、汇款通知书及查询明细(详见公安机关侦查卷58—79页),此组证据能够证实2007年5月10日,犯罪嫌疑人尹某在农行某支行结汇129,900美元,于当日将结汇款折成人民币997,000元,转入大连某公司在农行某支行账户,后又将此款从公司账户存入其个人借记卡,后陆续将款提取,至2008年4月8日余额为5,048.86元的事实经过。但证实不了此款是犯罪嫌疑人尹某采用虚构事实、隐瞒真相的犯罪手段所骗取的。况且从尹提款进行消费用了长达近一年时间的情况来看,并没有表露出尹得款后急于提款准备携款潜逃的主观意图。
4、某公安分局2008年8月26日查询银行存款、汇款通知书(详见公安机关侦查卷80-86页),此证据能够证实犯罪嫌疑人尹某于2007年5月15日出具保函:同意香港E公司于2007年5月14日撤销受让的125万美元信用证的申请;2007年5月17日出具保函:同意韩国A公司2007年5月15日撤销80万美元担保信用证的申请。直接证实了,撤销信用证是由香港E公司及韩国A公司自己主动要求的,尹某积极配合出具保函撤销两份信用证。
5、私营企业注册内容查询卡,大连C公司营业执照(详见公安机关侦查卷141-142页),证实2007年C公司没有进行工商年检,不能证实大连C公司营业执照已被吊销,只要工商营业执照还在有效期内没被吊销,企业就具有合法经营权。该证据也不能证实2007年4月C公司不具有海关批准的外贸进出口权限。外贸公司是否具有进出口权,要以海关审核的资格为准。
分析以上证据,虽然可以证实犯罪嫌疑人尹某于2007年5月8日收到韩国A公司13万美元汇款,并在5月10日将此款结汇后转入自己借记卡进行提取消费的事实。但没有证据显示此13万美元的用途,没有证据证明尹某收到此款后明知应当转给申某而拒不转让。更没有证据证实尹某采用虚构事实、隐瞒真相的犯罪手段骗取了13万美元汇款。
(二)《出口代理合同》未能履行的事实真相及80万美元担保信用证的产生经过。
2007年4月20日,大连C公司尹某与沈阳D公司的申某签订《出口代理合同书》。为实现这单出口贸易,同日申又以香港E公司名义与大连C公司签订《销售合同》,合同号NO:07001,同日与NO:07001《销售合同》相对应,申将进口买方韩国B钢铁公司开来的184万美元《不可撤销跟单信用证》,由第一受益人香港E公司(07001号合同买方)以125万美元的金额转让至第二受益人大连C公司(07001号合同卖方)名下。因申要组织的出口货源来自辽阳G钢铁厂,申早在2007年4月6日,作为买方就与卖方辽阳G钢铁厂签订了供货量为36万吨的《买卖合同》(详见公安机关侦查卷122-133页),待申某做好了一切出口货物的准备后,辽阳G钢铁厂却迟迟不予发货,并提出不同意信用证结算,要求现金结算。无奈,申只好找到作为出口代理人的尹某,请求其想个办法帮自己融资(详见《出口代理合同》第2条第1项,约定的代理范围包括:为协助委托出口,以代理方名义融资后提供给委托出口方)。由于双方是第一次合作,出于保护意识尹提出要申提供担保,于是2007年4月25日,申将2007年4月13日韩国A公司基于与沈阳D公司双方在2007年4月12日签订的JS-070301合同,申请韩国首尔工业银行开立的80万美元担保信用证转至大连C公司名下作为融资担保。随后尹某以此80万美元的备用信用证向银行申请贷款,但没有被批准。此后经多方努力尹某拿着美元现金支票,与申一起去供货方协商发货事宜,但供货方提出一定要先用现金付清全部货款后再将5,000吨生铁集合到河北省溏沽港发货。这次申与尹一致不同意这样的无理要求,这单出口代理生意就此没有做成。
虽然大连C公司在2007年4月20日签订《出口代理合同》当时没有经过工商年检,但当时大连C贸易有限公司还在营业执照的有效期限2007年5月16日之内(详见公安机关侦查卷142页,国元公司营业执照),况且工商年检是可以补办的,这并不是履行《出口代理合同》无法弥补的障碍。C公司的工商营业执照是在2008年1月11日才被吊销的(详见补充证据4)。2007年4月20日签订《出口代理合同》当时,大连C公司具有海关所审核批准的进出口权。因该公司在2007年3月5日和3月29日还成功的做成过两笔韩国的外贸出口生意并取得了外贸收入(详见补充证据5)。在《出口代理合同》签订以后,犯罪嫌疑人尹某为了履行代理职责,先是积极为申某进行融资,共同与供货方协商发货事宜,后又配合申向银行出具保函同意撤销信用证的申请并承担相应的手续费。退一步讲,即便本案中没有相应的证据能够证实尹某为履行合同为申进行了融资,但更没有相应证据证实尹曾经采用了什么虚构事实、隐瞒真相的犯罪手段取得了13万美元的汇款。
(三)能够证实大连C公司没有虚构事实、隐瞒真相,大连C公司具备履行《出口代理合同》能力的证据有:
(1)大连C公司营业执照。工商营业执照注明:执照有效期至2007年5月16日(详见公安机关侦查卷142页)。
(2)补充证据4:大连市工商行政管理局××区分局《私营企业吊销内容查询卡》,证实大连C公司营业执照是在2008年1月11日被吊销的。
(3)补充证据5:2007年3月5日和2007年3月29日,二份农行大连某支行开具的《涉外收入申报单》,付款方式:电汇;金额:USD2682、USD2484;交易附言注明:出口贝壳收入;收款人:大连C贸易有限公司;付款人:韩国A公司(公司址及其他内容详见该证据)。
对照分析以上证据,既然本案是涉嫌合同诈骗罪,那么看犯罪嫌疑人是否实施了客观犯罪行为,首先要分析本案存在的哪几处合同关系,然后看犯罪嫌疑人在这几处合同关系中是否采取了合同诈骗行为。公安机关认定本案仅存在两处合同关系:1、韩国A公司与大连C公司的《销售合同》;2、沈阳D公司与大连C公司的《出口代理合同》。对于1,现有证据还不能证实韩国A公司与大连C公司之间具有合同关系,再则,所谓的“犯罪嫌疑人尹某向韩国A公司谎称需要100万内陆运输费的事实”也被公机关查证为“因供货方辽阳G钢铁厂提出需要100万元人民币左右的运输矿石粉的费用”,可见这一所谓销售合同关系中犯罪嫌疑人尹某并没有采用虚构事实、隐瞒真相的手段。对于2,出口代理合同关系,大连C公司在签订《出口代理合同书》的前一天即2007年3月29日还通过海关成功进行了出口贸易。可见其并没有采用虚构事实、隐瞒真相的手段欺骗沈阳D公司与自己签订无法实现的出口代理合同。最后在货物出口合同没有履行的情况下,犯罪嫌疑人尹某又积极配合出具保函撤销结算和担保信用证。这些行为何谈犯罪嫌疑人尹某采用了,合同诈骗手段?
可见,在涉案合同的签订和履行过程中犯罪嫌疑人尹某都没有采用虚构事实、隐瞒真相的合同诈骗手段。
四、犯罪嫌疑人尹某合法取得和拥有涉案争议财产,不具有非法占有的目的
(一)犯罪嫌疑人尹某主张自己得到的是佣金,理由如下:
由于这次5,000吨生铁仅是36万吨代理出口交易中的第一笔交易,申某很重视,在供货方主张现金交易时,申曾经求尹为自己融资,并口头承诺只要尹促成这单生意,愿意提高佣金至10%。整个事件过程当中,尹之所以积极协助申也是因为有高额回报的诱惑。可是几经周折尹的力没少出,生意却没有做成。本来按照出口代理的行业惯例,出口代理费是在出口货物报关后,才能到银行结算信用证,并从信用证款项中扣除。可是生意没做成,不可能用信用证来结算尹的报酬,要给也只能是汇款。2007年5月8日电汇的13万美元,申当时说是给尹的报酬,并说“虽然生意没做成但由于尹付出的很多,自己愿意兑现承诺,只希望接下来还可以继续合作”。可是韩国银行却发来要求撤销支付命令的电函(2007年5月9日),接着申又提出信用证的开立影响了账户资金正常流动,如果等到信用证全部到期将给自己带来资金上的不便,希望尹帮助自己去银行撤销信用证。尹分别向银行出具了保函(2007年5月15日、2007年5月17日),办理了信用证撤销手续。尹打电话问申“为什么还不能给付报酬”,申说“打电话给在韩国的妻子问为什么要退回此款(申妻是否就是控告人韩国A公司梁某需进一步查证核实)”,过了些天申给尹来电话说可以提款了(详见补充证据7之2007年5月31日韩国银行电函)。
另外,最初介绍尹与申相识的大连F公司的朴某,在2007年5月17日曾向尹出具过《保函》,当时尹担心这单生意没促成,以后别因为高额的报酬再出现什么纠纷,朴是这单生意的介绍人,对这件事很清楚,所以他以自己经营的F公司名义出具了民事保函,保证“如因此款产生的一切纠纷及费用由大连F贸易有限公司承担”。辩护人无意听取犯罪嫌疑人任何单方面的无罪辩解,只能以相关的证据能够证明的事实来客观地分析案情。对于涉案争议的13万美元汇款,没有书面证据显示它的实际用途到底是什么,只有证人证言,而证实尹某非法占有13万美元汇款的重要证人恰恰就是这个出具保函的朴某。对于这样自相矛盾的言词证据,相信公安机关一定会查清事实,分辨真伪。
13万美元汇款的用途已不是本案的重点,到底合法还是非法取得才是本案定性的关键。不管这13万美元是从哪儿汇来的?由谁汇来的?用途是什么?只要是汇款人下达确定的支付命令,支取人的支取行为就是合法的。至于所谓的“告之转让”是要有确实充分的证据来证实的,缺少了这一环节,谁也证明不了合法的提取会将此款变成非法占有。韩国汇款银行接受汇款人指令在2007年5月31日,最终同意C公司支取此款。(详见补充证据7)
(二)证实犯罪嫌疑人尹某合法取得和拥有争议财产的证据:
1、补充证据6:2007年5月17日,大连F贸易有限公司出具《保函》,内容:“由大连C贸易有限公司于2007年5月9日收到JS METAL CD发来退汇电文。电文中金额为USD129,978.00。此款暂不能退汇。由此产生的一切纠纷及费用由大连某F贸易有限公司承担”。原件由朴某签字并加盖公章,此保函是原始书证,具有最直接的证明效力。
2、补充证据7:农行某支行国际汇款查询,2007年5月31日,中国农业银行接到韩国首尔韩国工业银行发来交易相关参考号为IQRY07071400044的电函,内容大致是:“我们查看了您的账户上汇给您的129,978美元,现取消我们发给您的收回请求,并视2007年5月8日汇至大连C贸易有限公司账户的汇款有效(详见释文)。
分析以上《保函》及韩国首尔工业银行的最后支付通知电函,依据我国《担保法》的相关规定,本案的《保函》涉及到:担保的责任形式、担保期间、担保效力等专业性问题,相信《保函》的内容已够清楚明确。在此我们暂不赘述。仅针对2007年5月31日韩国首尔工业银行发来电函的性质,作简要分析。按民法相关理论,该电函是对2007年5月8日汇款13万美元给大连C公司这一民事行为的事后追认。虽然汇款至大连C公司名下时,汇款人曾不只一次通过银行往来电函要求将“此错误汇款召回”但在最后一次关于该汇款的银行往来电函中,汇款银行接到汇款人指令确认了汇款有效并允许收款人提取。也就是说,虽然尹某违背汇款银行多次召回汇款的指令,提款在前(2007年5月9日)。但对提款行为的合法性,汇款人则是在最终确认的时间2007年5月31日给予了正式追认。至此13万美元汇款的提取具有了合法性。
民法理论上讲,没有法定和约定依据,所占有和取得的财产叫“不当得利”。但没有任何规定说,经过事后“追认”的财产处分行为是“非法占有”。所以,本案因13万美元汇款产生的争议最多只能算民事纠纷。依照民事诉讼,谁主张谁举证的原则,13万美元的汇款人应向被告大连C公司所在地人民法院依法提起民事诉讼,并向法庭出示大连C公司侵犯自己财产权利的证据。
五、犯罪嫌疑人尹某收取涉案争议财产后没有逃匿
犯罪嫌疑人尹某,既然是在有人自愿担保的情况下合法支取了高额报酬,根本就没携款潜逃的必要。通过查询打印尹的联通客户通话费详细单据及小灵通通话和交费情况记录,能够证实2008年4月22日—2008年8月14日尹被正式立案侦查至拘留之前(取证条件所限只能从通信公司查到这些记录),尹的手机和小灵通一直是保持通话的,使用的号码依然是名片上经营大连C公司时曾用的、没有改换过的手机号和小灵通号,如果有电话联系不可能找不到尹。另外,在2008年5月(此时本案已由公安正式立案),尹还在大连市某区人民法院出庭参加过诉讼(详见补充证据9),当时他委托了律师。如果确实非法占有了他人财产,打算携款逃匿,不可能主动亲自去法院开庭。还有,在2007年9月尹办理了去港澳的出境手续,有效期到2008年9月,尹本身就是做涉外贸易的,如果出境很容易真的实现“逃匿”的目的,而他却一直在国内继续着正常的工作和生活。所谓的涉案赃款,他也不是一次性支取的,而是用了长达一年的时间正常支取。证实这些情况的证据有:
1、补充证据8:联通公司客户通话费详细单据、小灵通费用查询单、中国网通公司大连分公司电信业专用发票,犯罪嫌疑人尹某经营大连C公司时就使用的电话号,在被立案侦查及通缉期间通话记录,和交费情况。
2、补充证据9:2008年5月26日,大连市某区法院(2008)开民初字第1322号民事判决书。判决书记载尹亲自到庭参与诉讼。
3、补充证据10:中华人民共和国往来港澳通行证,签发日期2007年9月21日,当时控告人还没向公安机关报案(2007年10月25日报案)。
从以上证据,可见公安机关在2008年4月22日对本案正式立案侦查,而犯罪嫌疑人尹某在2007年9月就已经办理了出国手续,具备了逃匿的条件,他并没有一次性提取13万汇款出境。在公安机关立案之后其手机电话一直保持通话常态,没有更改号码。在被立案通缉期间还正常到法院参加诉讼。通缉期间没有搬离原住处。所有这一切的行为足以证明其没有实施《刑法》第二百二十四条合同诈骗罪中规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”的合同诈骗行为。
六、合同诈骗另有其案,本案控告人属恶意举报
如果控告人没有受到损害,为什么会控告尹涉嫌合同诈骗呢?其实本案真的另有合同诈骗事实存在。那就是:
公安机关侦查卷宗第144—146页《控告材料》中,控告人:申某;被控告人:肖某(本案所谓5,000吨生铁的供货人)、赵某(韩国人)、金某(韩文翻译);控告请求:追究三被控告人诈骗罪的刑事责任,追回被骗16万元人民币;简述控告事实:被控告的三人虚构事实、隐瞒真相,以虚假公司与控告人签订根本无法履行的《买卖合同》(详见公安机关侦查卷宗122—133页),谎称自己有铁矿厂每年能够供应36万吨生铁,骗取控告人支付所谓前期费用16万元人民币后逃匿。控告时间是2007年9月10日。控告内容只字没提尹及涉案赃款人民币100万元“内陆运费”。
分析以上《控告材料》,首先,比较两个案件涉案犯罪金额和控告时间,尹某涉嫌诈骗人民币100万元,供货人肖某、赵某、金某等三人涉嫌诈骗人民币16万元。显然,尹犯罪所导致控告人的损失更大。本案中对尹的控告时间在2007年10月25日;对肖某等三人的控告时间是在2007年9月10日,按客观常理,如此巨额财产被骗,控告人对大额的损失的重视程度一定会高于小额损失,控告人应当在案发第一时间就到公安机关报案,或应当早于至少同时于控告肖某等三人的时间,对尹提出控告。而本案的控告人却违背客观常理,重视小额损失程度高于大额损失。于案发长达近半年之久时,先控告了肖某等三人,追赃不成后才对尹提出涉嫌犯罪的控告。
再则,分析该控告材料的控告事实部分,在此份控告材料中只字没有提及尹和其涉嫌诈骗的100万元人民币“内陆运费”。既然都是涉嫌合同诈骗犯罪,按控告人的说法又是针对同一笔货的“内陆运费”,对具有这样重要关联性的两笔款项,控告人没有理由不把整件事情的经过向公安机关讲述清楚。没有理由避重就轻,只讲16万被骗经过不讲100万被骗的事实。
最后,更值得注意的是,在这份控告书第2页的倒数第7行有段关于内陆运费金额的描述,“被控告人三人找到我说:‘由于缺少运费,铁矿石无法运到唐钢,让我先给他们拿16万人民币的运费。’因我急于拿到生铁,便在2007年5月11日在被控告人三人找到我时给了他们16万元人民币。”(详见公安侦查卷第145页)在此,控告人对于内陆运费的金额明确为16万元人民币,为何在相隔一个半月以后对尹的控告中又将内陆运费的金额提高到了100万元。
从上述三方面存在的违背客观常理之处,可见所谓的尹某涉嫌合同诈骗内陆运输费的举报并非事实。
就在本案出口代理合同签订之时,中国为了控制能源产品钢铁的出口、降低国际贸易顺差,制定了减少钢铁出口退税的政策,(详见附件《财政部、国家税务总局关于调整钢材出口退税率的通知》),这样一来,原本有高额出口退税回报的钢铁生意,一下子大大减少了利润空间。最重要的是所谓供货方辽阳G钢铁厂又是骗子,骗了申某16万元后逃的没了踪影。申原本掌握的大量韩国进口货物渠道(韩国某钢铁公司),打算继续与尹某合作钢铁出口生意的希望彻底破灭了。但此时为了鼓励尹今后与自己合作“36万吨铁”的出口代理意向,(如果,申与供货方辽阳G钢铁厂的《买卖合同》可以实现,按出口价每吨250美元计算,36万吨铁的出口总价值可达9千万美元,折合人民币至少6.3个亿),申已向尹支付了100万元的高额报酬,没有适当的理由再行讨还。控告人申某在对真正的合同诈骗犯追赃未果的情况下,面对白白损失的百万元巨额财产,思虑再三,为了减少自己的经济损失,终于以融资担保人韩国A公司名义、虚构大连C公司与韩国A公司的销售合同关系、捏造酬金为内陆运费的虚假事实、伪造单方制作的《销售合同》、《转让邀请书》、提供虚假证人证言,向公安机关提出了关于尹某涉嫌合同诈骗犯罪的恶意举报。对控告人捏造事实恶意举报,给犯罪嫌疑人,名誉和经济上造成的损失,做为平等主体的公民,尹某保留其依法控告和追偿的权利。
综上所述,犯罪嫌疑人尹某没有实施任何虚构事实、隐瞒真相的犯罪行为,不具备非法占有的目的,应当认定其无罪。对其无罪的事实,辩护人提供了相应的补充证据,希望公诉机关和侦查机关能对犯罪嫌疑人的定罪慎重考虑!

此致
大连市××人民检察院
辩护人:辽宁××律师事务所
李延宏
2008年 X月 X日




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